SERVIDUMBRES PREDIALES RECIPROCAS

El artículo 2970 del Código Civil dice:
«Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad».
El Decreto 9404/86 de la Provincia de Buenos Aires señala la aplicación de la servidumbre predial entre el área destinada a sector residencial y recreativo y vías de circulación interna y el sector destinado a parcelas con destino a la construcción de viviendas haciendo referencia únicamente al «uso». El decreto mencionado expresa:
«A los efectos de cumplimentar lo dispuesto por el art. 64 inciso b) del Decreto Ley 8912/77, con simultaneidad a la transmisión del dominio de cada parcela perteneciente al area de viviendas, deberá constituirse el derecho real de servidumbre de uso sobre las áreas de esparcimiento, el que deberá constar como restricción en el plano de subdivisión pertinente»
Debemos apuntar dos cosas:
1) Es muy importante y trascendente que esta disposiciOn sea volcada en los planos de subdivisiOn como restricciOn al dominio. Estamos en la llamada «servidumbre legal», administrativamente impuesta por el Estado en el interes particular de los que quieren adoptar la configuraciOn urbanIstica «Club de Campo» y/o «Barrio Cerrado». En este supuesto los particulares optan por la constituciOn del derecho real de servidumbre previsto en el COdigo Civil. La servidumbre legal esta prevista en la legislaciOn española y tiene abundante comentario positivo en doctrina. En mi opiniOn, es la estipulaciOn mAs importante del referido decreto.
2) A fin de concretar con mejor precisión y amplitud lo prescripto en la tipificación del Decreto Ley 8912/77 de la Provincia de Buenos Aires, la servidumbre predial debe contener y asegurar el total de las previsiones del artículo 64 de ese ordenamiento legal, capítulo «Clubes de Campo» y no sólo debe ser objeto el «derecho de uso».

Decreto Ley 8912/77 ArtIculo 64:

Clubes de campo
Art. 64. Se entiende por club de campo o complejo recreativo residencial a un Area territorial de extensiOn limitada que no conforme un nUcleo urbano y reUna las siguientes caracterIsticas bAsicas:
a) Esté localizada en Area no urbana.
b) Una parte de la misma se encuentre equipada para la práctica de actividades deportivas, sociales o culturales en pleno contacto con la naturaleza.
c) La parte restante se encuentre acondicionada para la construcción de viviendas de uso transitorio.
d) El Area común de esparcimiento y el Area de viviendas deben guardar una mutua e indisoluble relación funcional y jurIdica, que las convierte en un todo inescindible. El uso recreativo del Area común de esparcimiento no podrá ser modificado, pero podrán reemplazarse unas actividades por otras; tampoco podrá subdividirse dicha área ni enajenarse en forma independiente de las unidades que constituyen el Area de viviendas.
Art. 65. La creación de Clubes de Campo estará supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Contar con la previa aprobación municipal y posterior convalidación técnica de los organismos competentes del Ministerio de Obras Públicas. A estos efectos los municipios designarán y delimitarán zonas del área rural para la localización de Clubes de Campo, indicando la densidad máxima bruta para cada zona.
2. El patrocinador del proyecto debe asumir la responsabilidad de realizar las obras de infraestructura de los servicios esenciales y de asegurar la prestación de los mismos, de efectuar el tratamiento de las vías de circulación y accesos, de parquizar y arbolar el área en toda su extensión y de materializar las obras correspondientes al equipamiento deportivo, social y cultural.
2.1. Servicios esenciales:
2.1.1 Agua: Deberá asegurarse el suministro para consumo humano en la cantidad y calidad necesarias, a fin de satisfacer los requerimientos máximos previsibles, calculados en base a la población tope estimada para el club. Deberá garantizarse también la provisión de agua necesaria para atender los requerimientos de las instalaciones de uso común.
Podrá autorizarse el suministro mediante perforaciones individuales cuando:
a) La napa a explotar no esté contaminada ni pueda contaminarse fácilmente por las características del suelo.
b) Los pozos de captación se efectúen de acuerdo a las normas provinciales vigentes.
c) La densidad neta no supere 12 unidades de vivienda por hectárea.
2.1.2. Cloacas: Se exigirán cuando las napas puedan contaminarse fácilmente como consecuencia de las particulares características del suelo o de la concentración de viviendas en un determinado sector.
2.1.3. Energía eléctrica: Se exigirá para las viviendas, locales de uso común y vías de circulación.
2.2. Tratamiento de calles y accesos:
2.2.1. Se exigirá la pavimentación de la vía de circulación que una el acceso principal con las instalaciones centrales del club, con un capacidad soporte de cinco mil (5.000) kilogramos por eje. Las vías de circulación secundaria deberán ser mejoradas con materiales o productos que en cada caso acepte el municipio.
2.2.2. El acceso que vincule al club con una vía externa pavimentada deberá ser tratado de modo que garantice su uso en cualquier circunstancia.
2.2.3. Forestación: La franja perimetral deberá arbolarse en su borde lindero al club.
2.3. Eliminación de residuos: Deberá utilizarse un sistema de eliminación de residuos que no provoque efectos secundarios perniciosos (humos, olores, proliferación de roedores, etc.).
3. Deberá cederse una franja perimetral de ancho no inferior a siete con cincuenta (7,50) metros; con destino a vía de circulación. Dicha franja se ampliará cuando el municipio lo estime necesario. No se exigirá la cesión en los sectores de predio que tengan resuelta la circulación perimetral. Mientras la comuna no exija que dicha franja sea librada al uso público, la misma podrá ser utilizada por el club.
Art.66. Los proyectos deberán ajustarse a los siguientes indicadores urbanísticos y especificaciones básicas:
a) La superficie total mínima del club, la densidad media bruta máxima de unidades de vivienda por hectárea, la superficie mínima de las subparcelas o unidades funcionales y el porcentaje mínimo de área común de esparcimiento con relación a la superficie total se interrelacionarán del modo que establece el siguiente cuadro:

Los valores intermedios se obtienen por simple interpolación lineal. La superficie excedente que se obtiene al respetar la densidad bruta, la superficie mínima de unidad funcional configurada como lote y porcentaje mínimo de área común de esparcimiento o la que resulte de superar el proyecto de Club de Campo la superficie total mínima establecida, puede ser utilizada, según convenga en cada caso, para ampliar las unidades funcionales o el área común de esparcimiento.
b) Dimensiones mínimas de unidades funcionales: Regirán para las unidades funcionales cuando las mismas se configuren como lotes y variarán con la superficie total del club, debiendo tener veinte (20) metros de ancho como mínimo y la superficie que establece el cuadro del inciso a) del presente artículo. La relación ancho-profundidad no podrá ser inferior a un tercio (1/3).
c) Area común de esparcimiento: Deberá ser arbolada, parquizada y equipada de acuerdo a la finalidad del club, y a la cantidad prevista de usuarios.
Podrán computarse los espejos de agua comprendidos dentro del título de dominio.
d) Red de circulación interna: Deberá proyectarse de modo que se eliminen al máximo los puntos de conflicto y se evite la circulación veloz. Las calles principales tendrán un ancho mínimo de quince (15) metros y las secundarias y las sin salidas once (11) metros. En estas últimas el “cul de sac” deberá tener un diámetro de veinticinco (25) metros como mínimo.
e) Las construcciones podrán tener como máximo planta baja y dos (2) pisos altos y no podrán ubicarse a menos de cinco (5) metros de los límites de las vías de circulación.
f) Cuando se proyecten viviendas aisladas, la distancia de cada una de ellas a la línea divisoria entre las unidades funcionales configuradas como lotes, no podrá ser inferior al sesenta por ciento (60 %) de la altura del edificio, con un mínimo de tres (3) metros. En caso de techos inclinados, la altura se tomará desde el nivel del suelo hasta el baricentro del polígono formado por las líneas de máxima pendiente de la cubierta y el plano de arranque de ésta. En los casos que las unidades funcionales no se generen como lotes o se proyecten viviendas apareadas en cualquiera de sus formas, la separación mínima entre volúmenes será igual a la suma de las alturas de cada uno de ellos.
g) Al proyectar un Club de Campo deberán respetarse los hechos naturales de valor paisajísticos, tales como arboledas, particularidades topográficas, lagunas, ríos y arroyos, así como todo otro elemento de significación en los aspectos indicados.
Art.67. En las situaciones existentes, cuando una misma entidad jurídica agrupe a los propietarios de parcelas ubicadas en un Club de Campo y existan calles públicas, podrá convenirse con la respectiva municipalidad el cerramiento total del área y la prestación de los servicios habitualmente de carácter comunal bajo la responsabilidad de la institución peticionante.
En todos los casos se garantizará que los organismos públicos, en el ejercicio de su poder de policía, tengan libre acceso a las vías de circulación interna y control sobre los servicios comunes.
Art. 68. La infraestructura de servicios, así como el equipamiento comunitario propio de áreas urbanas, serán siempre responsabilidad de los titulares del dominio de los Clubes de Campo.
Art. 69. No podrán erigirse nuevos Clubes de Campo dentro de un radio inferior a siete kilómetros (7 km.) de los existentes, contado desde los respectivos perímetros en sus puntos más cercanos.

ESTATUTO URBANISTICO (ver bibliografía III)

Para conseguir el de objetivo que el propietario del terreno que se parcelará sujete la propiedad de los diferentes lotes a un sistema o estatuto de limitaciones adecuadas, que afectará a sus futuros propietarios, tanto los primeros adquirentes como los que les sucedan, aunque sean subadquirentes a título singular y asimismo a todos los que tuvieren en ellos un derecho real de goce (usufructo, uso, habitación) e incluso los poseedores, se hace necesario el establecimiento de un Estatuto Urbanístico que tenga trascendencia real y que por lo tanto llegue al Registro de la Propiedad para que tenga efectos contra terceros.
El sistema o estatuto de tales limitaciones es bastante numeroso. He ahí un índice: que la edificación a efectuar ocupe solamente el lugar que al efecto se fije, sin extenderse a más ni a menos del área trazada, guardando las distancias establecidas en relación a los confines del lote y los espacios respecto de las edificaciones vecinas; que las casas se construyan a la altura prefijada, sin exceder de ella, ni poder ser menor; que no sean susceptibles de sobreelevación; que respondan a un estilo determinado de construcción, así como a un sistema arquitectónico y estilo prefijados; que se construyan en la forma indicada y con empleo de materiales de cierta clase, no sólo por su nobleza y calidad sino también para que eviten el paso de la humedad, calor, frío y ruidos; que sea conservado lo edificado y en su caso reconstruido, conforme a las mismas reglas; que en los espacios no edificados se establezcan paseos o caminos, de trazado y dimensiones especificadas, cubriéndose el terreno restante de hierbas y árboles, que de momento ni después alcancen mayor altura que la establecida, procurando asimismo su conservación y mantenimiento; que las edificaciones sean destinadas únicamente a habitación o residencia y no a tiendas, almacenes, bares, cafés, espectáculos, hoteles, restaurantes, casas de huéspedes, escuelas de música, baile u otras enseñanzas, oficinas, garages, industrias, comercios, consultorios, clínicas, hospitales, casas de juego o tolerancia. La enumeración de las limitaciones indicadas (pues caben otras) es enorme. Entre la limitación consistente en no poder edificar en cierto espacio o de no poder edificar a mayor altura de la establecida, que constituye el contenido propio de las servidumbres prediales de «non aedificandi» y de «altius non tollendi», respectivamente, hasta la limitación de no poder habitar en los referidos edificios sino personas de una determinada clase, tipo social, rango o tenor de vida, la diferencia es considerable, pues incluso llega a afectar a la licitud del supuesto, ya que así como en las primeras limitaciones la licitud es indiscutible, no lo es tanto la última señalada, ya que ésta puede llegar a resultados inadmisibles.
Nos corresponde aquí dilucidar si tales limitaciones en general pueden quedar investidas de trascendencia real frente a terceros y, consiguientemente, si pueden tener entrada las mismas en el Registro de la Propiedad.

Primero. Varias de las expresadas limitaciones son de contenido positivo por implicar un hacer, un «facere», a cargo de la propiedad o propietario de cada lote, y es sabido que la servidumbre predial no puede consistir en un hacer, por impedirlo la regla clásica «servitus in faciendo consistere nequit», que es conforme con la naturaleza misma de las cosas.
Esta regla está proclamada en un fragmento de Pomponio que afirma: No es de la naturaleza de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, por ejemplo levante jardines, o proporcione una vista más amena, o que pinte su casa, sino que tolere alguna cosa «patiatur», o no la haga «aut non faciat». También Ulpiano alude a que según opinión de Gayo no puede imponerse servidumbre para que alguien sea obligado a hacer alguna cosa, sino para que no me prohiba hacerla.
El Derecho Romano pretende dar carácter institucional a la norma «servitus in faciendo consistere nequit sed tantummodo in patiendo, aut non faciendo». El contenido de la servidumbre predial únicamente puede consistir en un «pati» o en un «non facere». Estas son sus dos solas manifestaciones propiamente dichas, que entrañan ambas para el dueño del predio sirviente la inacción o pasividad, aunque sea de distinta índole, ya que en la «servitus in patiendo» dicho propietario no puede impedir que el del predio dominante despliegue determinada injerencia en el «praedium serviens» que implique un hacer o tener alguna cosa en el mismo (servidumbre de paso, servidumbre de carga o sostén, etc.) y en la «servitus in non faciendo» dicho propietario del predio sirviente no puede hacer o tener en él alguna cosa que como tal propietario podría otra mente hacer o tener (servidumbre de no plantar, de no edificar o de no dar mayor elevación a lo edificado de no subdividir y lotear el área recreativa, etc.).
El caso que estamos tratando es el supuesto específico que las áreas recreativas, áreas verdes y vías de circulación interna, deban conservarse tal como han sido habilitadas, que no puedan subdividirse en ninguna forma, que no puedan ser objeto de construcciones que afecten su destino, «que una cancha de golf sea siempre una cancha de golf». También es el caso en que los titulares del sector residencial pretendan construir no cumplimentando el Código o Reglamento de Construcciones de la organización del emprendimiento (Servidumbre Urbanística).
A pesar de que en ambos casos concurre aquella pasividad o inacción del propietario de la finca sirviente, no obstante, debido a que en el primero se permite dicha injerencia, en el sentido de un «facere», al propietario del predio dominante, se califica de positiva la servidumbre, mientras que en el segundo, por imperar la abstención, se la califica de negativa.
Esta es la posición del Derecho Romano en este punto, pero consideramos importante a nuestros efectos hablar aquí de una pretendida excepción, muy conocida, a la regla «servitus in faciendo consistere nequit» que creemos que en rigor no es tal excepción. Se trata de la servidumbre de sostén de un edificio por pared, columna o techo ajeno, respecto de la que un fragmento de Ulpiano afirma que el dueño del predio dominante tiene acción contra el predio sirviente no sólo para que dicha pared, columna o techo sostenga su edificio, sino, además, «para que repare lo edificado, en el modo expresado al imponerse la servidumbre», contrariando la regla general de que las obras de conservación de la servidumbre son a cargo del propietario de la finca dominante. Además, este fragmento concluye con la remisión al criterio de Labeon en cuanto a que la servidumbre no la debe la persona, sino la cosa, y que es lícito al propietario del predio sirviente abandonarla.
La obligación «ex lege» del dominio del predio sirviente de reparar o mantener en buen estado dicha pared, columna o techo ha planteado a los romanistas una aguda cuestión de gran interés aquí. Se trata de puntualizar si dicha obligación deriva de la propia esencia de la servidumbre «oneris ferendi» o si es algo marginal o accesorio a ella. Las posiciones extremas son las de Scialoja y de Bonfante.
Para Scialoja aquella obligación refaccionaria no integra el contenido esencial de la referida servidumbre de sostén de edificio, sino que es un simple accesorio de ella, pues tal servidumbre no consiste en un «facere», sino en un «pati», por cuanto el propietario del predio sirviente debe tolerar o sufrir que éste soporte el edificio ajeno; éste y no otro es el contenido de la servidumbre. No es contrario a la estructura de la servidumbre el hecho de que al lado de su contenido esencial exista una obligación accesoria (primeramente voluntaria y después legal) por la que el propietario de la finca sirviente se encuentre obligado a reparar su pared, columna o techo. Con esto la regla «servitus in faciendo consistere nequit» no resulta violada, porque la obligación de reparar su pared, columna o techo se encuadra en la responsabilidad propia en materia de derechos reales, por cuanto el expresado propietario puede abandonar su finca con plena eficacia liberatoria. Sería el supuesto de que la entidad jurídica propietaria de las áreas recreativas se obligue a repararlas.
Bonfante considera misteriosa la excepción relativa a la servidumbre «oneris ferendi» y sostiene que todas las explicaciones sobre esta anomalía caen en el vacío y que, si bien la opinión de Scialoja es la más sensata, estima que peca de insubsistente. Para aquel autor el dueño del predio sirviente debe reparar la pared, columna o techo no por una obligación especial, sino en fuerza de la servidumbre misma, de suerte que el «facere» le es impuesto como elemento del derecho real y es exigible por la misma acción de la servidumbre. Sin embargo Bonfante va más allá, pues cree que en el Derecho Romano clásico no existía la regla «servitus in faciendo consistere nequit» y el régimen de la servidumbre «oneris ferendi» era, por tanto, normal, y llega a admitir que el derecho real puede muy bien consistir en un «facere», porque su característica es la defensa real, esto es, la acción real dirigible contra tercero.
Evidentemente, dicha obligación de reparar o de rehacer la pared, columna o techo del predio sirviente impuesta «ex lege» al propietario de éste en la servidumbre de apoyo de edificio, es en el Derecho romano algo extraña, pues era regla general que los gastos de las obras necesarias para mantener en ejercicio la servidumbre iban a cargo del dueño del predio dominante, salvo pacto en contrario, es decir, a cargo de los titulares del sector residencial; pero esta regla fue discutida en la servidumbre «oneris ferendi» y se terminó por poner dicha obligación a cargo del dueño del predio sirviente, pero exclusivamente en esta clase de servidumbre. Mas esta particularidad, cuyo fundamento es dudoso, no penetra en la entraña misma de la servidumbre por no afectar a su esencia, como lo demuestra la circunstancia de que tal obligación de la «refectio» es susceptible de ser desplazada por pacto a cargo del propietario del predio dominante, por no derivarse de una norma de «ius cogens», sin que por ello quede desnaturalizada la servidumbre «oneris ferendi».
Por consiguiente, consideramos más aceptable la indicada opinión de Scialoja y ver en dicha obligación legal refaccionaria una prestación accesoria conectada con la servidumbre de la clase indicada en su aspecto pasivo (y con la propiedad de los respectivos predios), y en el sentido posibilitador de su ejercicio, al modo de una «obligatio propter rem».
De ello resulta que no existe tal excepción en Derecho Romano a la regla «servitus in faciendo consistere nequit», pues si la repetida servidumbre «oneris ferendi» ofrece una excepción, ésta atañe exclusivamente a la referida regla general de incumbir al propietario del predio dominante los gastos que exijan las obras necesarias para el ejercicio de las servidumbres, mas no a la esencia misma de la servidumbre. Esta servidumbre implica un «pati», y como tal es positiva, pero no lo es por causa de tal obligación refaccionaria.
Las servidumbres prediales, la Ley en las legales o el pacto en las voluntarias, pueden imponer al dueño del predio sirviente la obligación de desplegar una actividad positiva dirigida a mantener este predio en las condiciones idóneas previstas para el constante ejercicio de la servidumbre. Esta obligación no integra el contenido del derecho de servidumbre, pues para el propietario del predio sirviente la servidumbre solamente implica inactividad o abstención, y tal obligación se halla sólo conectada con la servidumbre por estar al servicio de ella como accesorio o auxiliar y con el carácter de obligación «propter rem», de suerte que su titularidad activa (pretención) y pasiva (prestación) es determinada en cada momento por la titularidad correspondiente activa y pasiva de la servidumbre en relación a los respectivos predios, por predominar en este tipo de obligación el carácter impersonal de los sujetos, concebidos e individualizados por su contacto jurídico con el predio dominante y sirviente, a modo de una determinación «per relationem».
De lo expuesto resulta que la servidumbre predial sólo puede implicar una determinada injerencia por parte del dueño del predio dominante en la utilización del predio sirviente, que el dueño de éste tiene que soportar; o una cercenación limitada de la utilización de este predio sirviente, de la que su dueño se ve privado en parte en beneficio del dueño del predio dominante. Y como este «pati» o «non facere» supone una inacción o pasividad para el dueño del predio sirviente, de ahí que la servidumbre no pueda entrañar una obligación de hacer, y, por tanto, no sea posible imponer con eficacia real a la propiedad de cada lote del parcelamiento, en la hipótesis al principio contemplada, aquellas de las limitaciones enumeradas que tengan sentido positivo, es decir, que exijan una actividad, actuación o un «facere», como, por ejemplo: que las edificaciones a construir en tales lotes respondan a un tipo, sistema arquitectónico o estilo prefijados, que se empleen en su construcción determinados materiales, que en los espacios no construidos se establezcan paseos o caminos predeterminados, y que en el resto se efectúen plantaciones, etc., etc.
Claro que, según se ha visto, este obstáculo se puede superar en principio con la referida obligación «propter rem» accesoria, conectada activa y pasivamente con la servidumbre y con la propiedad de los respectivos predios dominante y sirviente, pero esta obligación no puede contener cualquier prestación positiva, sino tan sólo aquéllas dirigidas a facilitar o conseguir la plena utilidad y, por ende, la efectividad de la servidumbre constituida, y precisamente ninguno de los tres grupos de prestaciones positivas que acabamos de indicar entra dentro de este condicionamiento o circunstancia.
Esta es una dificultad que pone de manifiesto la insuficiencia de los dispositivos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los interesados como medio para satisfacer las necesidades de la vida jurídica y, por ende, para la protección de sus intereses legítimos.
Una fórmula que pretende soslayar esta dificultad la brinda Balbi, principalmente en relación a la que denomina «cláusula de arquitectura», por lo cual, según él, puede parecer que el propietario haya de construir bajo el estilo señalado como si impusiera un «facere»; pero no es así, pues cabe suponer que el propietario no ha de construir, pero, si quiere hacerlo, debe respetar cierta modalidad arquitectónica, al igual que hay servidumbre cuando no se debe construir a más de cierta altura o de determinada dimensión, pues el comportamiento resulta siempre negativo, aunque se imponga como límite o modalidad de un hacer eventual no debido, ya que la prohibición es un no hacer diverso cuando el dueño del predio sirviente quiera valerse de su derecho. De semejante parecer son Grosso y Dejana cuando la servidumbre consiste en construir una villa, torre o chalet que envuelva una determinada modalidad de construcción, sin que pueda entenderse que se trata de una servidumbre «in faciendo», porque, dicen, significa que no se puede construir sino una villa, torre o chalet. La jurisprudencia italiana se muestra en general favorable a dar categoría de servidumbre a dicha «cláusula de arquitectura» no convenida como mera relación obligacional. Esto avala la pretensión de imponer un reglamento de construcciones. Los titulares del sector residencial deben abstenerse de edificar sin cumplimentar con el reglamento de construcciones.
El propietario que verifica la parcelación persigue que los lotes vendidos queden sometidos a una especie de estatuto jurídico que haga posible que el conjunto resultante proporcione aquel ambiente de comodidad, bienestar, confortabilidad, agrado y amenidad antes referido, y que normalmente constituye el fin querido o motivación que induce a los compradores a adquirir. Para la consecución de dicho estatuto jurídico no se cuenta con otros medios más hábiles que el de la servidumbre predial y la obligación «propter rem» accesoria a ella; pero para esto es preciso no sólo que el requisito de la utilidad relacionada con el predio dominante, de la que después hablaremos, sea entendido congruentemente, sino que la prestación que constituye el objeto de dicha obligación «propter rem» accesoria sea admitida con amplia generosidad, incluso en el orden inmobiliario registral, siempre que guarde consonancia con la directriz que inspira dicho estatuto jurídico.
De no ser así, forzoso sería reconocer la quiebra de la tradicional distinción de los derechos patrimoniales en derechos reales y derechos de crédito, por su ineptitud para satisfacer las necesidades de la vida jurídica moderna, y precisaría acoger las teorias que pretenden arrumbar tal distinción sustituyéndola por otra.
El título constitutivo de las servidumbres prediales, establecidas en ocasión de la parcelación de terrenos, determinará, debidamente conectadas con ellas, activa y pasivamente y con los respectivos lotes formados, las correspondientes obligaciones «propter rem» creadas en función del elemento accesorio adecuado para el logro práctico de la máxima utilidad del conjunto estatutario formado en consonancia con la finalidad urbanística perseguida respecto del grupo de predios, en plena solidaridad entre sí.

Segundo. Otro obstáculo que hay que superar atañe al requisito de utilidad, pues la servidumbre ha de significarse en relación al predio dominante, y por derivación de éste a su propietario y suministrada por conducto del predio sirviente.
Este es un requisito esencial que constituye la razón de ser de la servidumbre predial, de suerte que su ausencia origina la nulidad o inexistencia de la misma.
La utilidad que mediante la servidumbre proporciona el predio sirviente en el sentido incrementador de la utilización del predio dominante y, por tanto, de su dueño, es, pues, fundamental en esta materia y revela el carácter instrumental de la servidumbre predial.
La «utilitas» ya tenía este carácter en el Derecho Romano, pues si bien durante mucho tiempo conoció solamente servidumbres prediales típicas en las que la utilidad estaba ínsita en su configuración misma, después, al aumentar su número al compás del surgir de nuevas necesidades, se hizo precisa la determinación de reglas genéricas dirigidas a efectuar su delimitación, y una de ellas era la utilidad, o sea, como afirma un fragmento de Paulo, que las servidumbres mejoren la condición del predio dominante.
Pero la determinación de cuándo existe verdaderamente el requisito de la utilidad no siempre es fácil de lograr, y por esto la fijación de sus límites positivos y negativos requiere el auxilio de elementos de ponderación social.
En un Club de Campo y/o en un Barrio Cerrado, la seguridad jurídica del respeto a mantener la armonía urbanística; la seguridad jurídica de que todas las propiedades con destino residencial gozarán de la vista y placidez de una cancha de golf, y que la misma no podría ser objeto de cambio de destino, porque sería un «fundo sirviente» para utilidad del resto de las propiedades residenciales, sin lugar a dudas representa una verdadera utilidad real. Fuera del emprendimiento que hemos señalado, seguramente los lotes no tendrán el mismo valor económico que los de dentro del «Barrio Cerrado» y/o «Club de Campo». Si no existiera la servidumbre predial sobre la cancha de golf y la misma estuviera libre a lo que dispusiera quien fuere titular de dominio, sería un grave riesgo, por cuanto podría llegar a lotearse y/o a afectarse a ampliación de construcciones, con la consiguiente significativa disminución del valor económico y queda claro que en este supuesto en el que no se constituyó la servidumbre la utilidad de la cancha de golf es relativa y no es una utilidad real garantizada a perpetuidad, como resultaría de la aplicación de la servidumbre predial.
Algunos autores dicen que la servidumbre predial, por un lado, grava al predio sirviente, y por otro es constituida en utilidad del predio dominante.
En el primer aspecto afirman que la servidumbre grava el predio en el sentido de afectar a su sustancia, y no puede referirse exclusivamente a la actividad de su dueño, aunque en definitiva es el dueño del predio sirviente quien sufre el daño, si bien sólo indirectamente a través de la minoración que representa para el predio, y no directamente en cuanto se halla en el predio. No ejercer, por ejemplo, cierto oficio o profesión, no hacer ruido, no cantar en el predio sirviente, son obligaciones a convenir con una persona, pero no servidumbre a establecer a cargo de un inmueble.
En el segundo aspecto, la servidumbre ha de ser útil al predio dominante, pues la servidumbre es un «ius predii, non personae», por tener que modificar en sentido útil la sustancia del predio y no sólo favorecer a la persona que se halle en él. Ha de ser una cualidad del predio dominante o, como dice un fragmento de Celso, ¿qué otra cosa son los derechos de los predios sino los predios tal como se hallan con su bondad, salubridad y amplitud? Por esto insignes romanistas han concebido el predio dominante como sujeto o titular de la servidumbre, y si bien esto como abstracción hay que rechazarlo, no se ha de hacerlo en su significación.
La casuística romana es edificante. Un fragmento de Papiniano expresa que la servidumbre de apacentar el ganado, así como la de llevarlo al agua, es de tipo predial si el fruto del predio dominante consistiera principalmente en ganado; otro de Ulpiano admite la imposición de servidumbre que consista en que los bueyes con que se cultiva una finca pasten en campo vecino; otro del mismo Ulpiano afirma que las servidumbres de sacar agua, o de llevar a beber el ganado, o de extraer arcilla, o de cocer cal no pueden existir en predio ajeno si no fuese preciso para otro predio vecino; otro de Paulo que ve servidumbre en el derecho de cocer cal, de extraer piedra, de sacar arena para la edificación de lo que hay en el predio, así como el de talar bosque para que no falten rodrigones para las viñas, del mismo modo que hay servidumbre cuando me sea lícito tener una choza de tu pertenencia para que si yo tuviera la servidumbre de pastos o la de abrevar el ganado, tenga, cuando se aproxime el invierno, dónde guarecerme; y otro fragmento de Ulpiano, que permite ceder en servidumbre al vecino el que en las canteras que estuvieren en su predio pueda echar tierra, escombros y piedras y tenerlas depositadas en el mismo. En todas estas hipótesis -dice- el requisito de la ventaja directa del predio dominante es tenida presente y constituye un límite. Y bien claro afirma que el célebre fragmento de Paulo que falta el requisito de la utilidad cuando indica que no puede imponerse servidumbre para que sea lícito recoger fruta, pasear y cenar en predio ajeno.
Respecto a la servidumbre negativa, se puede aceptar la fórmula de que no basta abstenerse de hacer en el predio sirviente, sino abstenerse de hacer en relación a este predio; pero en lo demás es demasiado restrictivo cuando se dice que la servidumbre ha de incidir sobre la sustancia del predio o sobre los elementos naturales del mismo, y que el abstenerse de hacer respecto del predio implica, por ejemplo, no construir o no levantar más plantas que puedan privar las luces del vecino, etc., y no abstenciones de las que el predio resulte intocado, por ejemplo, no ejercer determinada profesión, no cantar, no hacer ruido en el predio, etc., porque ¿qué significa sustancia de la finca o sus elementos naturales? Excluir que al predio se le dé un determinado destino, que sea usado a ciertos fines, o que de él partan ruidos, rumores, cantos, etc., entraña un empleo del predio, es una actividad respecto del mismo. Podrá parecer difícil señalar en concreto la línea de demarcación, pero de todos modos el criterio general aparece suficientemente claro. Preciso es que la abstención y, por tanto, la ventaja que representa, pase a través del predio, que pueda considerarse derivar de éste. Que quien está en el predio no ejerza determinada profesión normalmente no es cosa que afecte al predio, sino sólo a la persona. Pero si la profesión recibe una calificación del predio, o da a éste una calificación o le imprime un destino, por ejemplo, origina el aflujo de personas molestas e indeseables, o bien ruidos y molestias para los que habiten lugares circundantes, puede esto considerarse como carácter y emanación del predio, y es susceptible de ser excluido por vía de servidumbre predial.
En el aspecto de utilidad para el predio dominante es evidente que la servidumbre ha de mejorar la condición del mismo, pero los predios no hay que contemplarlos escuetamente como tales, es decir, abstracción hecha del hombre, sino como bienes destinados a ser aprovechados por él, ya que si bien muchos Códigos Civiles, incluso el nuestro, definen servidumbre predial como servicio de predio a predio, esto obedece a la impersonalidad de la servidumbre activa, que cual derecho subjetivamente real hace que su titular sea el que cada momento aparezca ser propietario, usufructuario, etc., del predio dominante.
La servidumbre predial es un instrumento incrementador de la utilización del predio dominante, pero la utilidad que esto suponga redunda a favor de la persona que goce del mismo como propietario, etc. Por esto debe estimarse que hay utilidad para el predio dominante cuando hay utilidad para su propietario como tal, prescindiendo, claro está, de sus aficiones personalísimas.
En síntesis, el requisito de la utilidad ha de considerarse logrado cuando la servidumbre predial incremente la utilización del predio dominante conforme a su destino objetivamente fundado según valoración social. TODAS LAS URBANIZACIONES PRIVADAS, LLAMENSE BARRIOS CERRADOS O CLUBES DE CAMPO, AFIRMATIVAMENTE ENCUADRAN EN LO EXPUESTO CON REFERENCIA A LA UTILIDAD REAL QUE BRINDAN: LA SERVIDUMBRE URBANISTICA «ABSTENCION DE NO CUMPLIR LOS REGLAMENTOS DE CONSTRUCCION», EL DESTINO ASEGURADO A PERPETUIDAD DE LAS CALLES DE CIRCULACION INTERNA COMO TALES, LAS AREAS VERDES Y COMUNES CONSERVANDOSE A PERPETUIDAD CON EL DESTINO PREVISTO ORIGINARIAMENTE.
El concepto de incremento de la utilización del predio dominante ha de ser apreciado, especialmente en la hipótesis preferentemente contemplada en este estudio, con amplitud, en el sentido de considerar que abarca aquellas condiciones al principio indicadas de comodidad, bienestar, confortabilidad, agrado y amenidad que persigue el dueño de los terrenos a parcelar, mediante asegurar la placidez de la vista, un agradable panorama, el ambiente de tranquilidad y reposo, el verdor de los contornos, el amable aspecto de las construcciones circundantes, la buena disposición en cuanto al sol, luz y aire, etc., etc.
El concepto relativo al destino del predio dominante objetivamente fundado en la valoración social creemos que, en nuestra hipótesis específicamente contemplada, queda sin duda fijado, pues el destino de los diferentes lotes resultantes del parcelamiento es constituir fincas de tipo residencial, de descanso y recreo.
Ahora bien, si confrontamos con estos dos conceptos o requisitos la lista, cuadro o estatuto de limitaciones formulado al comenzar este trabajo, se comprueba que casi todas los cumplen, pues sólo puede ser recusable en principio la última reseñada y requiere alguna explicación la penúltima.
Existe cierta unanimidad en excluir la limitación consistente en prohibir que en el predio sirviente habiten personas que no pertenezcan a una determinada clase o tipo social o que no mantengan cierto rango o tenor de vida. La razón es que tal limitación sería atentatoria a la dignidad personal y por lo tanto, contraria a las leyes y al orden público, y especialmente a las leyes contra la discriminación.
Que las edificaciones de la urbanización sean destinadas únicamente a habitación o residencia y no, por tanto, a tiendas, almacenes, bares, cafés, espectáculos, hoteles, restaurantes, casas de huéspedes, escuelas de música, baile y otras enseñanzas, oficinas, despachos, garajes, industrias, comercios, consultorios, clínicas, hospitales, casas de juego o de tolerancia, estimamos que pueden ser objeto de servidumbre predial en el caso que nos ocupa, pues todas estas prevenciones concurren a incrementar la utilización del predio dominante conforme a su destino específico.
El alcance de estas limitaciones puede llegar incluso a excluir en el predio sirviente el ejercicio de una profesión, por ejemplo, que no se pueda tener un despacho de abogado. Esta limitación parece exagerada; pero en cuanto la comprende la prohibición dicha de tener despachos u oficinas ha de estimarse admisible en nuestro caso, pues puede originar aglomeración o movimiento de clientes y otras personas que puede perturbar la tranquilidad de la zona. Una cosa es prohibir la residencia de profesionales, que no puede admitirse, y otra es que el ejercicio de su profesión sea incompatible con el ambiente imperante en la urbanización. En cambio, esta limitación no podría prosperar si la urbanización no tuviera eminentemente carácter residencial de cierta categoría. Esto demuestra que el destino del predio dominante o del grupo de fincas formadas en la zona, comunica al problema un acusado carácter de relatividad, pues todo dependerá de las circunstancias concurrentes.
Por el contrario, se dará cierto carácter de fijeza cuando la limitación consista en la exclusión de actividades notoriamente inmorales.

Tercero. Veamos un tercer obstáculo que a veces se opone a la viabilidad del supuesto que aquí interesa. Es originado por el hecho de tratarse en nuestro caso de servidumbres prediales recíprocas, pues a la vez cada lote o finca es predio sirviente y dominante de los demás.
Existe cierta tendencia a considerar incompatible con el concepto de servidumbre predial la nota de reciprocidad, rechazando, en consecuencia, la figura de la servidumbre recíproca, por entender que la reciprocidad es de signo obligacional. Este criterio ha prendido en parte de la doctrina y ha sido adoptado por la jurisprudencia italiana y parece insinuarse en la sentencia del 13 de noviembre de 1929 de nuestro Tribunal Supremo.
Sin embargo, la reciprocidad en las servidumbres, una vez constituidas, es una circunstancia jurídicamente irrelevante (aunque se trate de una misma clase de servidumbre predial) por no afectar a su existencia, ejercicio y subsistencia, debido a no haber correlatividad funcional entre ellas. Claro que en nuestro caso cada predio soporta el gravamen de las servidumbres a favor de los otros predios y goza de la utilidad que le suministran las servidumbres que pechan sobre los otros, pero ésta es una circunstancia de hecho que no repercute en la naturaleza íntima de cada servidumbre. La prueba está en que no por ser recíprocas las servidumbres puede hablarse en ellas de un incumplimiento que dé pie a la acción resolutoria propia de las obligaciones recíprocas o correlativas o a la excepción de contrato no cumplido, pues esta excepción opera perfectamente en esta clase de obligaciones, pero no en cuanto a derechos reales diferenciados como las servidumbres, por recíprocas que resulten.
En el caso de servidumbres recíprocas no hay supeditación o vínculo de causalidad obligacional entre ellas, ya que tan pronto hayan quedado constituidas subsisten por sí mismas. Lo contrario sería atribuir a la servidumbre predial un contenido obligacional de prestaciones recíprocas correlativas que no se da en ellas. Evidentemente, en la hipótesis contemplada hay solidaridad entre las servidumbres constituidas por ser elementos integrantes de un estatuto global que afecta a todas las fincas, pero esta solidaridad no entraña la correlatividad propia de las obligaciones recíprocas, y más bien puede afirmarse que la solidaridad es tal que sólo permite el juego de la acción de cumplimiento, lo que guarda consonancia con el carácter naturalmente estable de las servidumbres prediales.

Cuarto. Otro obstáculo a salvar en la hipótesis aquí contemplada es el derivado de la imposibilidad de constituir una servidumbre en cosa propia, conforme a la regla clásica "nulli res sua servit", atento que se exige que en la servidumbre predial los predios dominante y sirviente pertenezcan a "distinto dueño".
Se dirá acaso que en tanto el dueño del terreno parcelado no enajene los distintos lotes o parcelas formados, el estatuto de limitaciones por él establecido no originará las servidumbres configuradas de hecho, pero que éstas surgirán automáticamente como modo de constitución de servidumbres prediales por destinación de padre de familia, CONFORME ESTA PREVISTO EN NUESTRO CODIGO CIVIL Y EN LA MAYORIA DE LAS LEGISLACIONES MAS MODERNAS. Todo obstáculo va a ser más fácil de superar, pues es suficiente que los futuros adquirientes de los lotes con destino a la construcción de las viviendas reconozcan, acepten y ratifiquen la constitución de las servidumbres prediales. El emprendedor, enajenante, propietario de todo emprendimiento constituyó las pertinentes servidumbres prediales que los adquirientes reconocerán, como dijimos anteriormente. Así sucederá en todas las oportunidades sucesivas en que se transmitan los dominios de las siguientes parcelas. El Decreto 9404 / 86 ( Provincia de Buenos Aires ) señala como restricción que debe constituirse servidumbre sobre las áreas recreativas a favor de las parcelas residenciales en cada oportunidad de transmitirse el dominio de éstas últimas. No sería ese el procedimiento más adecuado, porque se corre el riesgo de quedar sin resguardo del esquema legal el resto del emprendimiento. Lo ideal es la constitución inicial de la servidumbre con destino de padre de familia sobre las áreas recreativas a favor del total de las parcelas residenciales.

Quinto. Un último obstáculo que se interpone en nuestro caso es el de si es posible constituir servidumbre a cargo o a favor de edificio futuro, pues en la hipótesis objeto de este estudio las correspondientes torres, quintas o chalets están todavía por construir. SUPONGAMOS UN GIGANTESCO BARRIO Y HASTA UNA "CIUDAD" A REALIZARSE A TRAVES DE LOS AÑOS. ASI COMO ESTOS GRANDES EMPRENDIMIENTOS NECESITAN DE UN MASTER PLAN URBANISTICO, EL JURISTA DEBE PROPORCIONAR UNA ADECUADA INSTRUMENTACION DE UN "MASTER PLAN JURIDICO"
Según el Derecho Romano, este problema está resuelto afirmativamente. Un fragmento de Pomponio expresa que "también respecto a un edificio futuro, que aún no existe, puede imponerse o adquirirse servidumbre". Y, por el contrario, esto no es posible respecto de un predio todavía no adquirido por el que pretende conceder o adquirir la servidumbre.
La diferencia entre el caso de servidumbre sobre o para edificio futuro o sobre o para un predio a adquirir es evidente, tanto en pro como en contra de la posibilidad de la constitución inmediata de la servidumbre.
Lo decisivo es el suelo, pues la servidumbre es en un principio una relación de predio a predio, por cuya razón, al ser el suelo el elemento principal, la futuridad del edificio pierde relevancia, lo que hace posible que la servidumbre quede constituída, aunque el edificio no se halle aún construído, pues lo principal es que el suelo ya exista; en cambio, en el caso de predio a adquirir, este predio, al pretenderse constituir la servidumbre, no existe en el patrimonio de quien quiere concederla o adquirirla.
El predio dominante y el sirviente existen en el patrimonio de los que constituyen la servidumbre y solamente queda pendiente la edificación o el alumbramiento de las aguas, es decir, la utilidad es futura y posible, por cuya razón la servidumbre está válidamente constituída y solamente se halla en suspenso su ejercicio, pero no su existencia actual. El supuesto es diametralmente distinto del antes indicado en que la servidumbre ha de gravar o favorecer un predio por adquirir, pues si bien es posible que uno de los contratantes llegue a adquirirlo, lo cierto es que de momento no forma parte de su patrimonio.
Nuestro Código Civil prevé expresamente la posibilidad de la constitución de servidumbre para utilidad de un inmueble en el futuro.
Es admitida la constitución de una servidumbre para asegurar a un predio una ventaja futura.
Es admitida también a favor o a cargo de un edificio a construir o de un predio a adquirir; pero en este caso la constitución no tiene efecto sino desde el día en que el edificio es construído o el predio es adquirido.
Una utilidad futura es una utilidad eventual a favor del predio dominante, y esta eventualidad referida al destino, configuración o utilización que se quiera dar a este predio ofrece variedad de grados en su posibilidad, y a veces puede depender de un evento futuro que implica evidente condicionalidad

DESPUES DEL ANALISIS JURIDICO DOCTRINARIO PRECEDENTE DEBE QUEDAR EN CLARO QUE ES EQUIVOCO CONFUNDIR LA SERVIDUMBRE PREDIAL CON EL USUFRUCTO ( OTRO DEREECHO REAL DIFERENTE).

Prescripción de la servidumbre
Con referencia a la prescripción por el no uso de la servidumbre por el plazo que determina la ley ( el Código Civil : "Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor..." ) y que podría esgrimirse como una invonveniencia de esta figura, debemos acotar que en los hechos humanos como en el expuesto en este libro, resultaría improbable, cercano a imposible, sobre todo en la época en que vivimos, "el no uso de la servidumbre por parte del fundo dominante" en el caso en exámen "Clubes de Campo" y "Barrios Cerrados".
¿Cómo podría ser posible en la realidad y en la época actual que un titular del sector residencial (fundo dominante) se ausente del país, por ejemplo, por un espacio prolongado de tiempo y que no deje a persona alguna bajo ningún título : comodato - usufructo - inquilino - préstamo temporario para el uso - amigo o familiar - y que entonces, como nadie habitó y usó los derechos acordados por la servidumbre, la misma prescriba como lo determina el Código Civil por el "no uso" por un plazo de tiempo fijado ?. Además, hay que tener en cuenta los preceptos del Código Civil en el capítulo de la prescripción de la servidumbre cuando habla de que la servidumbre sigue vigente a favor de otros (interpretativamente a favor de otros titulares del sector residencial ) y en el caso en cuestión continúa a favor de las otras propiedades residenciales que por supuesto son numerosas. "Acabado que es todos los derechos patrimoniales y en todos los países pueden perderse o adquirirse por la prescripción por el transcurso del tiempo".
En el peor de los supuestos, si realmente se llegara a dar el caso de que un residente perdiera sus derechos a la servidumbre, como la servidumbre sigue vigente para el resto de las demás propiedades residenciales, con seguridad podría volver a constituirla cuando esté en condiciones de ejercerla. El plazo de la llamada servidumbre "urbanística", por la que se establece la altura de edificación, únicamente comenzaría a contarse a partir del día en que se transgreda y se edifique a mayor altura. Lo mismo ocurre con la servidumbre de "vista", como el caso de la cancha de golf. La pérdida de esa servidumbre recién ocurriría cuando se edifique y transforme el inmueble destinado a cancha de golf. Además la servidumbre que estamos describiendo para cumplimentar las normativas urbanísticas del Decreto Ley 8912 / 77 (Provincia de Buenos Aires) alcanza un contenido más amplio que el simple derecho de uso puntualizado en el Decreto 9404 / 86. Por ejemplo: el área recreativa no podría subdividirse, no podrían desaparecer las infraestructuras recreativas originarias, únicamente cambiarse unas por otras o ampliarse.